案情简介

（一）案件背景

A公司为一家在香港联交所主板上市的公司，受香港上市公司规则的制约，但其子公司、孙公司等直接/间接控股公司均在中国内地（以下称“A公司控股的公司”），A公司控股的公司适用内地法律体系，由内地工商系统和市场监督管理局监管。

该法律服务事项涉及的主要公司B注册于广东省深圳市，系A公司100%间接持股的公司（根据香港公司规则称为“间接全资附属公司”）。

2021年1月，由A公司间接持股40%的C公司（另外的60%股权由无关联关系的其他第三方持有）与国内某银行D1,某信托公司D2签署了信托贷款合同，B公司给C公司提供了连带责任保证担保，签署了三方保证合同（甲方：贷款方D1某银行、D2某信托公司；乙方：借款方C；丙方：担保人B）。

根据上市公司A存在香港公司注册处的存档资料，A公司为一家开曼群岛注册成立的有限公司（非香港公司），在香港联交所主板上市。该贷款担保事项行为时间恰逢2021年1月1日——我国《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）正式实施，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保制度司法解释》”）亦于同日施行，内地银行担心该担保事项未经香港联交所信息披露而无效，因此暂停放贷。A公司集团为解决问题，需要律师对该事项进行法律梳理和分析，以便与香港联交所进行沟通和确认。

（二）案件结果

本案中，深圳主办律师建议委托人同时委托深圳和香港两地律师提供粤港两地法律服务。办理过程中，深圳、香港两地主办律师共同交流讨论，深圳律师向香港律师介绍了《民法典》《民法典担保制度司法解释》的法律适用和含义、分析法院类案、解释了《中华人民共和国证券法》（下称“《证券法》”）中上市公司的范围和定义，并对两地上市规则进行了法律分析研究。

最后，深圳主办律师参照比较法学原理综合为委托人提供了法律咨询并出具了专项法律意见书，香港律师出具了法律意见书。经委托人与香港联交所沟通报备后，该内地公司之间的担保事项暂不需要信息披露。

法律分析

（一）争议焦点

该事项属于内地和香港法律体系的交叉，总结争议焦点如下：

1.B公司为C公司提供担保的行为在内地法律法规体系下是否合法有效？

2.B公司为C公司提供担保的行为是否构成香港《上市规则》中的关连担保？

3.B公司为C公司提供担保的行为是否需要在香港联交所进行信息披露？

（二）法律适用

本专项法律服务时点恰逢2021年1月1日，《民法典》正式实施，事项涉及内地法律适用和香港法律及上市公司规定的适用，主要针对香港上市公司的重大信息披露事项之香港上市公司在中国内地的控股/持股公司之间，有关银行等金融机构贷款担保事项，是否需要披露的规则分析。

随着香港签署CRS协议（指经济合作与发展组织OECD发布的《金融账户涉税信息自动交换标准》），对非香港公司（包括注册地不在香港的上市公司）的信息披露就提出更高要求。对此，香港特区政府特别制定了《非香港公司（披露公司名称、成立为法团所在地方及成员的有限法律责任）规例》（第622M章），并于2019年8月1日起正式实施。

1.本法律服务事项具体涉及法律依据如下：

内地：《民法典》《民法典担保制度司法解释》《公司法》等有关法律、行政法规及证券交易所交易规则。

香港：《非香港公司（披露公司名称、成立为法团所在地方及成员的有限法律责任）规例》（第622M章）、《主板上市規則》（下称“《上市规则》”）及其他相关的香港普通法案例。

2.具体法律分析如下：

根据《上市规则》第1.01条规定，“附属公司”(subsidiary)包括按《公司条例》附表1所指被另一企业持有过半数表决权的定义。由于上市公司A间接持有B公司的全部股权，因此B公司为上市公司的全资附属公司。根据股权架构梳理，A间接持有C公司40%的股权，C公司为上市公司的附属公司。

根据《上市规则》第14.04(1)(e)条规定，须予公布的交易包括由上市发行人作出赔偿保证或担保或提供财务资助；但由上市发行人向附属公司作出赔偿保证或担保，或提供财务资助予附属公司者除外。由于C公司为上市公司的附属公司，B公司亦为上市公司的全资附属公司，故此该担保并不构成上市规则第14章项下的须予公布的交易。

根据上市规则第14A.24(4)条，上市规则第14A章项下的[交易]包括上市发行人集团向关连人士作出赔偿保证，或提供财务资助。[财务资助]包括授予信贷、借出款项，或就贷款作出赔偿保证、担保或抵押。因此，该担保符合上市规则第14A章项下[交易]的定义。

根据股权穿透分析结果，C公司另外的60%股权由独立于上市公司A及其关连人士之外的第三方持有，故C公司不属于《上市规则》第14A.16条項下所述之上市公司的关连附属公司;因此该担保并不构成上市规则第14A章项下的关连交易。

综合上述，该担保并不构成《上市规则》第14章项下的须予公布的交易，亦不构成《上市规则》第14A章项下的关连交易。

因此，向C公司提供该担保而言，A公司没有相关的披露、年度审阅及取得股东批准的义务和责任。

上市公司A是于开曼群岛注册的[非香港公司]，主要受《公司条例》第16部及其他相关部分的条文所规管。但保证合同的担保事宜主要由B公司作出，A公司并无任何直接及间接义务，因此并不涉及《公司条例》所规定的登记或其他要求。

由于该担保不存在任何抵押或质押的情况，故该担保并不属于一项押记，无须按《公司条例》在香港公司注册处登记。

《保证合同》的适用法律是中国法，根据深圳律师审查，B公司签订的保证合同已按其组织章程及中国法律完成了对于需要的股东会程序和相应授权，香港律师根据深圳律师的意见，确认该《保证合同》按中国法律具执行性。

案例点评

（一）案例分析

A公司控股的B公司和C公司签署担保协议时，是《民法典》实施后当月，此时对于《民法典担保制度司法解释》的适用还鲜有可参考的生效判决及粤港两地上市公司信息披露案例。

该案例实践了内地和香港两地律师共同服务同一家内地集团公司，通过对两地法律规定解读和内地法律行为的有效性审查，最终得出能够妥善解决问题的法律服务结果，是某种程度的法律服务创新。

（二）建议或意见

众所周知，深圳和香港的上市公司众多，而在深圳注册登记的公司通过内地股权架构的搭建，设置离岸公司在香港上市的公司也很多。香港财政司司长陈茂波2022年9月7日《改革开放到大湾区建设》研讨会致辞时表示，截止2022年已有1400家内地企业在香港上市，占香港上市公司总数超过50%；若以总市值计算，内地企业占港股总市值接近80%。广东地区在港上市的企业也很多，未来粤港澳地区的法律法规交叉和综合服务需求曲线势必直线上升。

而目前针对深港两地上市公司的非诉法律服务中，深圳的律师意见书会强调并声明：“谨为出具本报告之目的，本报告提及中国时如未特别指明，仅指中国大陆地区，而不包括中国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区”。香港的律师意见会强调并声明“本行没有就香港以外其它法律及司法管辖权区的法律发表意见或/及作任何陈述”。对比一看，似乎香港的法律人士和深圳的法律人士都不会对两地的法律法规发表正式意见。因此，随着粤港澳大湾区法治建设的推进，未来是否会有更多的大湾区综合法律人才执业许可等形式出现，是否有越来越多针对大湾区诉讼或者非诉业务的一些实施细则和指引出台，很值得我们翘首期盼。

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